چکیده:
گسترش قراردادهای تجاری بینالمللی و انتزاع روزافزون قوانین ملی از ریشههای مذهبی از یکسو و قواعد آمرۀ مندرج در نصوص مذهبی در باب معاملات از سوی دیگر، این مسئله را پدید آورده است که آیا اصحاب قرارداد میتوانند با عدول از قوانین ملیِ مصوب دولتها، به انتخاب حقوق مذهبی به عنوان قانون حاکم بر قرارداد مبادرت نمایند و آیا مرجع داوری رأساً بدون نیاز به توافق اصحاب دعوی، اجازه اعمال حقوق مذهبی را به عنوان قواعد حقوقی غیر دولتی دارد؟ گاه طرفین قرارداد تجاری به دلایلی از قبیل علایق مذهبی، تمایل به اعمال حقوق مذهبی به عنوان قانون حاکم بر قرارداد دارند و گاه مرجع داوری با وجود سکوت اصحاب دعوی، رأساً در پی اعمال یک حقوق غیر دولتی بر قرارداد موضوع داوری است. هرچند واقعیت دنیای تجاری، امکان انتخاب و اعمال قواعد مذهبی را از سوی طرفین و مرجع داوری در قراردادهای تجاری بینالمللی مجاز میداند، لیکن رویه عملی و مقررات داوری در سیستمهای حقوقی مختلف، حاکی از عدم امکان اعمال حقوق مذهبی از سوی داوران در فرض سکوت اصحاب دعوی است.
The development of international commercial contracts and the growth of the isolation of domestic laws from religious roots from one side and jus cogens or ius cogens (compelling law) written in the religious texts on transactions from the other side has established this problem that parties of agreement can deviate from domestic (national) rules which are enacted by states to choose the religious law as governing rules in an agreement. Does the tribunal itself without the consent of the parties in the claim exercise the religious law as the non-state legal rules? Sometimes parties of the commercial agreement for reasons such as religious interests tend to exercise the religious law as the governing rules over the agreement. Sometimes, the tribunal in spite of the silence of the parties in the claim will enforce a non-state law over the subject matter of the arbitration. Although the reality of the commercial world makes it possible to be chosen and enforced the religious principles by parties and the arbitral tribunal in the international commercial contracts but the practical procedure and the regulations of the arbitration in the different legal systems indicating impossibility of enforcement of the religious law by the arbitrators in the supposition of the silence of parties in claim (parties of claim or dispute).
خلاصه ماشینی:
بنابراین گسترش سازوکار حل و فصل اختلافات مذکور، با این سٶالات اساسی همراه خواهد بود که چه قانونی میتواند بر یک موافقتنامۀ داوری که نزد یک مرجع داوری مطرح میشود، حاکم شود؟ آیا طرفین میتوانند در موافقتنامۀ داوری، حقوق مذهبی را که حقوق غیر دولتی محسوب میشود، به عنوان قانون حاکم بر قرارداد تجاری قرار دهند؟ و آیا امکان اعمال حقوق مذهبی توسط داوران در فرض عدم انتخاب قانون حاکم از ناحیۀ طرفین وجود دارد؟ موضوع فوق زمانی اهمیت بیشتری مییابد که عنوان شود در داوریهای تجاری بینالمللی بر خلاف نظام حل اختلاف قضایی که اصولاً مجاز به انتخاب حقوق مذهبی و به طور کلی حقوق غیر دولتی نبوده و قانون حاکم را با توسل به قوانین ملی و قواعد حل تعارض تعیین مینماید (میرمحمدی، 1394: 126)، مراجع داوری لزوماً به قواعد انتخاب قانون ملی ملزم نیستند و به نظر میرسد به لحاظ ماهیت قراردادی و به موجب قوانین مربوط به داوری، صلاحیت انتخاب حقوق مذهبی و حقوق غیر دولتی را دارا باشند.
لذا ابتدا رویه و عملکرد مراجع داوری در اعمال قوانین مذهبی و به طور کلی حقوق غیر دولتی در صورت انتخاب طرفین مورد بررسی قرار گرفته و سپس این امر در صورت سکوت طرفین قرارداد و عدم تعیین قانون حاکم بر ماهیت اختلاف از سوی ایشان، مدّنظر قرار داده میشود.
از سوی دیگر، امکان انتخاب قوانین مذهبی توسط طرفین را میتوان با استمداد از بند 3 ماده 28 قانون مذکور نیز شناسایی نمود؛ زیرا حسب آن، به مرجع داوری این اختیار داده شده است که در صورت توافق طرفین حتی میتواند بر اساس قواعد کلی عدل و انصاف و یا میانجیگری اقدام نماید.