چکیده:
ضمانت اجراهای حقوقی یکی از مباحث مهم حقوق قراردادها به شمار میآیند. در تبیین این ضمانت اجراهای قراردادی، تحلیل اقتصادی نقش تعیینکنندهای میتواند داشته باشد. یکی از این ضمانت اجراها که در فقه امامیه به صورت فرع مطرح شده است، نهاد «ارش» میباشد. به نظر میرسد که ارش قابلیت طرح به عنوان یک نظریه عمومی را دارد. در این مقال کوشیدهایم در کنار اثبات نظریه عمومی ارش، آن را تحلیل اقتصادی نماییم. همچنین به صورت تطبیقی با مبحث مشابه ـ با کمی تسامحـ تحت عنوان تقدم اجرای عین تعهد یا مطالبه خسارت در حقوق آمریکا نیز مقایسه و تحلیل صورت گرفته است. روش تحقیق نیز کتابخانهای بوده و به منابع داخلی و خارجی موجود با تأکید بر منابع فقهی مراجعه شده است. بر اساس نتایج حاصل از این تحقیق، نظریه عمومی ارش را میتوان بر اساس نظریات اقتصادی کلاسیک و مدرن منقح کرد. در واقع میتوان گفت که نظریه عمومی ارش میتواند تلفیقی از نظریه اخلاقی کارایی پارتو و تقدم جبران خسارت بر انجام عین تعهد (به عنوان نظریهای تقریباً اخلاقی) و نظریه عینی بودن که در مقام امحای اخلاق در عرصه قراردادی است، باشد.
یعتبر ضمان التنفیذ القانونی من أهم القضایا فی قانون العقود. فی تفسیر هذا الضمان لتنفیذ العقود یمکن للتحلیل الاقتصادی أن یلعب دورا حاسما. إحدی هذه الضمانات المطروحة فی فقه الإمامیة بکل فرع هی مؤسسة «الأرش». یبدو أن الأرش لدیه القدرة لیطرح علی شکل نظریة عامة. حاولنا فی هذه المقالة بالإضافة إلی إثبات نظریة الأرش العامة، تحلیله اقتصادیا. کما تم تحلیله ومقارنته بشکل مقارن مع موضوع مماثل ـ مع القلیل من التسامحـ تحت عنوان الوفاء بالالتزام نفسه أو المطالبة بتعویضات فی القانون الأمریکی. منهج البحث هو المکتبة کما تمت الاستعانة بالمصادر الداخلیة والخارجیة الموجودة مع الترکیز علی المصادر الفقهیة. نتائج هذه الدراسة التی یمکن الحصول علیها هی أنه تم تنقیح النظریة العامة للأرش علی أساس النظریات الاقتصادیة الکلاسیکیة والحدیثة. فی الحقیقة یمکن القول بأن النظریة العامة للأرش یمکن أن تکون مزیجا من نظریة باریتو الأخلاقیة للکفاءة وأولویة التعویض علی القیام بنفس الالتزام (کنظریة أخلاقیة تقریبا)، والنظریة العینیة هی بمنزلة زوال الأخلاق فی المجال التعاقدی.
guarantee of legal performance is one of the important issues of contract law. In explaining this guarantee of contractual performance, economic analysis can have a definitive role. One of these guarantees of performances, which has been presented as a branch in Imamiyyah jurisprudence, is the “Arsh” (compensation by conduct (without using words) to have an ownership (proprietary) effect, and as a result, they do not consider the sale and rental transaction by Conduct (without using words) which cause the transfer of benefits and the object of sale. In the lease of objects, according to Article 468 of the Islamic Penal Code, it seems difficult to accept the
method is also library and has been referred to internal and external sources with emphasis on jurisprudential sources. The results of this study are that the general theory of Arsh (compensation specified) was refined on the basis of classical and modern economic theories. In fact, it can be said that Arash’s general theory can be a combination of Pareto’s ethical theory of efficiency and the priority of compensation for doing the same obligation (as an almost moral theory) and the objective theory that is in the field of contractual ethics.
خلاصه ماشینی:
در واقع میتوان گفت که نظریه عمومی ارش میتواند تلفیقی از نظریه اخلاقی کارایی پارتو و تقدم جبران خسارت بر انجام عین تعهد (به عنوان نظریهای تقریباً اخلاقی) و نظریه عینی بودن که در مقام امحای اخلاق در عرصه قراردادی است، باشد.
نظریه منتخب (نظریه عمومی ارش) به نظر میرسد از عقاید پراکنده فقهای امامیه در این خصوص میتوان به تحلیلی دیگر دست یافت و آن اینکه ارش مطابق با قاعده است، ولی جزئی از ثمن محسوب نمیشود؛ بلکه ماهیت آن، جنبه غرامت (به لسان فقها) و خسارت قراردادی (به لسان حقوقدانان) دارد.
بر فرض اینکه حتی قائل به نظریه جزئیت نباشیم و معتقد باشیم که فقهای متأخر بر خلاف فقهای متقدم قائل به نظریه جزئیت نیستند، در این صورت نیز عدم انجام شرط باعث خواهد شد که به عنوان ضمانت اجرا، طرف ناقض قرارداد را به جبران خسارت وادار سازیم؛ زیرا ارش فقط در قراردادهای عین معین اعمال میشود، بنابراین ضمانت اجراهای طولی مواد 237 تا 239 در مورد آن کارایی نخواهد داشت.
بنابراین اثبات نظریه عمومی ارش میتواند از باب التزام اخلاقی به عقود و پیمانها نیز تفسیر شود؛ بدینتوضیح که ماهیت ارش، خسارت و غرامتی است که در نتیجه نقض قرارداد و عدم انجام صحیح قرارداد توسط ناقض قرارداد باید پرداخت شود و در این صورت، مطابق با قاعده خواهد بود؛ چرا که قاعده این است هر وقت قرارداد نقض شد، طرف ناقض قرارداد باید خسارت نقض خود را بپردازد و چون بنای حقوق قراردادها بر حفظ قرارداد است، حفظ قرارداد بر فسخ آن اولویت دارد و نظریه عمومی ارش برای جبران خسارت طرف متضرر خواهد بود.