چکیده:
عقد حواله از جمله عقود عهدی است که اثر آن انتقال دین از ذمه محیل به ذمه محالعلیه است. هرچند بر خلاف عقد ضمان، در اثر عقد حواله میان فقها اختلاف چندانی نیست و حواله را نقل ذمه میدانند، لیکن در ارکان این عقد و چگونگی انعقاد آن اختلافات زیادی وجود دارد. برخی حواله را مرکب از ایجاب و دو قبول میدانند و گروهی انعقاد حواله را در حواله به بریء متفاوت از حواله به مشغولالذمه دانستهاند. عدهای نیز بیآنکه قابل را مشخص کنند، رضایت هر سه طرف حواله را در انعقاد موثر میدانند. مقنن نیز متاثر از این اختلاف فقها، در ماده 725 با مسلم دانستن طرف ایجاب که محیل است، رضای محتال و قبول محالعلیه را به عنوان طرف دیگر عقد، موثر در انعقاد حواله دانسته است.
بر اساس یافتههای این پژوهش، محیل و محتال ارکان تحققبخش عقد هستند و حواله در همه اقسام آن با ایجاب محیل و قبول محتال محقق میشود؛ با این تفاوت که در حواله به بریء و حواله به مشغولالذمه در فرض حواله به غیر جنس حق محیل، رضایت محالعلیه شرط است؛ به این معنا که وی در تحقق حواله و انعقاد آن دخالتی ندارد، اما نفوذ و لزوم عقد متوقف بر رضایت اوست که میتواند همزمان با عقد یا سابق بر آن یا پس از انعقاد ابراز گردد. در این دو فرض، حواله با ایجاب محیل و قبول محتال محقق میشود و با رضایت محالعلیه تمامیت مییابد. بر این اساس، عقد حواله مرکب از یک ایجاب و دو قبول یا یک ایجاب و دو رضایت، یا سه رضایت نیست، بلکه مانند عقد فضولی است که از انعقاد تا استقرار آن، حاصل یک ایجاب، یک قبول و یک رضایت خواهد بود.
خلاصه ماشینی:
هرچند فقیهان در حقیقت آن اختلافنظر دارند و برخی آن را اعتیاض و گروهی آن را استیفا میدانند، اما از این حیث که با انعقاد حواله، ذمه محیل بریء میشود و دین به ذمه محالعلیه منتقل میگردد، اختلافی وجود ندارد، بر خلاف عقد ضمان که در نقل یا ضم بودن اثر آن، میان ایشان اختلافنظر است.
این تردید حتی در عبارات فقها نیز به چشم میخورد تا جایی که شهید اول در انعقاد حواله با استفاده از تعبیر «یشترط فیها رضاء الثلاثة» (عاملی، 1410: 137)، ابهامآفرینی کرده است و متعرض طرف موجب و قابل و مهمتر از همه کیفیت دخالت رضایت سه طرف در تحقق عقد حواله نمیشود، هرچند شهید ثانی (عاملی جبعی، 1412: 1/366) بر مبنای مورد نظر خود آن را تبیین میکند و حد و اندازه رضایت هر کدام را تعیین میکند.
3. بررسی آرای مختلف در کیفیت انعقاد حواله در اینکه در عقد حواله ایجاب از سوی محیل انشا میگردد، اختلافنظری وجود ندارد؛ اما اینکه کدام یک از محتال یا محالعلیه متکفل امر قبول هستند، محل تضارب آرای فقیهان است؛ اختلافی که قانونگذار قانون مدنی نیز از آن در امان نمانده و آشفتگی ماده 725 را موجب شده است.
الف) حواله با ایجاب محیل و قبول محتال تحقق مییابد طبق این نظریه (علامه حلی، 1416: 5/491؛ شربینی، 1377: 3/193ـ194؛ ابن حاجب، بیتا: 390؛ عاملی جبعی، 1412: 4/136)، که برخی از امامیه و شافعیها و مالکیها از قائلین آن میباشند، محیل و محتال رکن عقد محسوب شده و محالعلیه در حقیقت بیگانه از عقد است.