چکیده:
آنچه در این مختصر مورد بررسی قرار می گیرد، صحت یا عدم صحت اشتراط خیار در عقد ضمان است. فقها و محققان، عقود را از یک حیث به عقود لازم و عقود جایز تقسیم بندی کرده اند. فسخ عقود لازم ممکن نیست مگر در جایی که برای یکی از طرفین قرار داد خیار ثابت شود یا طرفین بر فسخ آن تراضی نمایند. عقود لازم از یک جهت دیگر نیز قابل تقسیم هستند: عقود لازمی که خیارپذیرند و عقود لازمی که خیارپذیر نیستند. برخی از عقود لازم خیارپذیر نیستند و امکان جعل خیار در آنها خلاف مقتضی ذات آنهاست نظیر عقد رهن؛ زیرا مال مرهونه در دست مرتهن به عنوان وثیقه قرار می گیرد و جعل خیار برای راهن منافات با وثیقه بودن مال مرهونه دارد یا نظیر عقد نکاح. بنابراین باید ابتدا بحث کنیم که آیا عقد ضمان از عقود لازم است یا جایز و اگر از عقود لازم است آیا خیارپذیر است یا خیر؟ در فرض شک در خیارپذیر بودن عقد ضمان، اصل در مسئله چیست؟ اثر شرط خیار در عقد ضمان چیست؟ اگر ضمان، خیاربردار نیست، درج شرط خیار باعث بطلان شرط می شود یا باعث بطلان شرط و عقد هر دو؟ خیار تخلف شرط یا تخلف وصف چطور؟ اگر متعاقدین در قرار داد شرطی یا وصفی را درج کنند، در صورت تخلف این شرط یا وصف آیا برای مشروط له خیار ثابت می شود یا خیر؟
خلاصه ماشینی:
"2-منافات داشتن خیار شرط با مقتضای ذات عقد ضمان گروهی دیگر به این جهت قائل به بطلان شرط خیار در عقد ضمان شدهاند که خیار با مقتضای ذات عقد ضمان منافات دارد؛به این بیان که عقد ضمان مبتنی بر غرر است یعنی ضامن وقتی اقدام به انعقاد قرارداد ضمان مینماید،در حقیقت دنبال سود اقتصادی نیست و از همان ابتدا مغبون شدن و متضرر شدن خود را امضا نموده و میداند که هیچ بهرهای از قرارداد نصیب او نخواهد شد؛زیرا بعد از اینکه ضامن در قرارداد ضامن مدیون اصلی شد،یا اصلا از وی مبلغی را که به طلبکار پرداخته است،مطالبه نمیکند که در اینجا مسلما از جهت اقتصادی متحمل ضرر شده است و یا اگر مبلغی را از مدیون اصلی مطالبه مینماید،مساوی با همان مبلغی است که به طلبکار داده است که در این صورت نیز منفعت اقتصادیای عاید او نشده است و از طرفی جعل خیار در قرارداد برای دفع ضرر احتمالیای است که ممکن است به مشروط له وارد شود و چون در قرارداد ضمان،ضامن از همان ابتدا به متضرر شدن خود رضایت داده است،وجهی برای جعل خیار در قرارداد به نظر نمیرسد.
نقد و نظر:اولا این استدلال بنا بر نظریۀ کسانی که اعتقاد دارند که ضمان،ایقاع است نه عقد،محملی برای بیان دارد که البته ظاهرا خود جناب ابن قدامه همین اعتقاد را دارد؛زیرا ایشان قبول مضمون عنه و مضمون له را در عقد ضمان شرط نمیداند و صرفا رضایت ضامن را شرط میداند(همان:71/7).
برخی قائل به جواز اشتراط خیار در عقد ضمان و برخی دیگر قائل به عدم جواز آن شدهاند و ثانیا براساس تحقیق به عمل آمده اولین کسی که این فرع را مورد بررسی قرار داده است،مرحوم شیخ طوسی است و در کتب فقهای قبل از ایشان اثری از این فرع دیده نمیشود لذا ادعای اجماع صحیح به نظر نمیرسد و ثالثا با توجه به اینکه در این مسئله ادله و مدارک متعدد دیگری نیز وجود دارد،احتمال مدرکی بودن این اجماع زیاد است لذا نمیتوان به آن اعتماد کرد و آن را کاشف از قول معصوم دانست."