چکیده:
در حقوق ایران مشهور چنین است که هرگاه متعهدی از انجام تعهدات خویش کوتاهی کند، طرف دیگر حق ندارد ابتدائا قرارداد را فسخ نماید بلکه باید ابتدا به دادگاه مراجعه نموده الزام متعهد را به اجرا درخواست نماید و تنها در صورتی که این درخواست ولو با هزینه متعهد و توسط دیگری ممکن نباشد،میتواند قرارداد را فسخ نماید.این نظریه که هماره بر حقوق کشور حاکم بوده است،ضمن آنکه گاه مشکلات و بیعدالتیهایی را موجب میشود،هیچ اصلی نه در فقه دارد؛که اساس حقوق ما را تشکیل میدهد و نه هماهنگ با حقوق کشورهای توسعه یافته و نظام حقوق تجارت بینالمللی است و نه حتی توجیهی محکم میتوان برای آن در قانون مدنی یافت.نظریهء نویسنده این مقاله برخلاف نظریهء مشهور،امکان تقدم فسخ قرارداد مبتنی بر ادله فقهی،قانون مدنی و هماهنگ با اصول حقوقی پذیرفته شده در جهان است.
خلاصه ماشینی:
"از یک طرف در ماده 82 اصولا دادگاه را ملزم به پذیرش الزام به ارجای قرارداد از سوی متعهد له نمیکند مگر آنکه طبق قانون ملی خود در موارد مشابه چنین درخواستی را بپذیرد که این بهمعنای عدم اصرار کنوانسیون نسبت به الزام به اجرا نسبت به سایر راهها است،و از طرف دیگر در مواد 84 و 46 به هریک از خریدار و فروشنده حق میدهد در صورت وجود نقض اساسی در اجرای تعهدات از سوی طرف دیگر،قرارداد را فسخ نمیایند(و اگر خسارتی را تحمل کردهاند آن را نیز مطالبه کنند).
در جمع موارد فوق الذکر میتوان گفت که اولا حق فسخ برای متعهد له در صورت نقض اساسی قرارداد از سوی متعهد وجود دارد و مقید به عدم امکان الزام به اجرا یا قیود دیگر نیست،و ثانیا این حق تنها وقتی میتوان منتفی باشد که ضمن ایجاد ضرر و عسر و حرج برای متعهد،وی بتواند تعهداتش را علی رغم تخلفات جزئی،به نحوی که مطلوبیت اساسی برای متعهد له داشته باشد،انجام دهد(که در این صورت از وصف نقض اساسی نیز خارج میشود)،و ثالثا هرگاه تزاحمی در اجرای ادله عامه برای طرفین قرارداد پیشآید،ترجیح با متعهد له خواهد بود،زیرا که وی بههرحال قصوری نداشته است،و رابعا اگر عدم یا تأخیر در اجرای تعهدات به سبب موارد تعذر(فورس ماژور)بوده باشد مسأله تابع احکام مورد مزبور بوده و از بحث جاری ما خارج خواهد بود."