چکیده:
ضمان درک عبارت است از ضمان بایع،نسبت به مبیع و یا مشتری نسبت به ثمن در صورتی که مستحق للغیر درآید و مالک نیز چنین معاملهای را که ماهیتی غیر نافذ دارد،اجازه و تنفیذ نکند.این ضمان یک ضمان قهری است و در عین حال متعاملین شروطی را در ارتباط با آن مطرح میکنند.در ارتباط با مفسد بودن یا مفسد نبودن این شروط نظرات و احکام مختلف و گاه متناقض از سوی فقیهان مطرح شده است.نکتهء مطرح شده است.نکتهء اصلی این است که همهء شروط مطرح در ارتباط با ضمان درک را به راحتی نمیتوان پذیرفت و جای بحث و مناقشه دارد.
خلاصه ماشینی:
"جهت دیگری که بدان طریق میتوان این شرط را خلاف مقتضای عقد دانست این است که این شرط با اثر ظاهر عقد بیع که دادن عوض در مقابل تحصیل معوض باشد مخالفت دارد و اگر شرط را بپذیریم به این معنا خواهد بود که هریک از طرفین میتواند مالک چیزی بشود که استحقاق آن را نداشته است؛چون به تعهدی که در مقابل طرف خود دارد پایبند نبوده است و ملکیت او بر عوض یا معوض نیز صرفا بر پایهء ی همان تعهد استوار بوده است.
چون زمانی که مالک اصلی با مراجعه به مشتری مبیع را از او پس میگیرد مشتری براساس این شرط حق مراجعه به بایع را نخواهد داشت و این امر بدین معناست که بایع فضولی با شرط اسقاط ضمان درک مالک چیزی بشود که استحقاق آن را نداشته است زیرا عوضی که در عقد پرداخته مال غیر بوده و در نتیجه ثمنی که گرفته است در حکم أکل مال به باطل میباشد و این نیز حرام است.
یعنی اگر بایع عالم به استحقاق غیر باشد و در عین حال ضمان خود را تخفیف دهد این شرط باطل خواهد بود مگر آنکه مشتری هم به آن علم داشته باشد که در این صورت میتوان راهی برای صحت آن پیدا کرد.
(3)-مرحوم شهید اول در کتاب گرانسنگ خود القواعد و الفوائد در قاعدهء 542 میگویند:«هر عقدی که در آن شرط خلاف مقتضای آن یعنی رکنی از ارکان عقد بشود باطل است مثل عقد بیع و تسلیم مبیع به مشتری و تسلیم ثمن به بایع و نیز انتفاع از یکی از اینها از منتقل إلیه؛ چرا که اینها هرچند از ارکان نیستند لکن از مکملات آن بشمار میروند»(شهید اول،بیتا: 692)."