چکیده:
بی تردید تناسل یکی از ملزومات نکاح است. اگر چه اولاً و بالذات نمی تواند هدف اصلی از آن باشد لکن عقد نکاح و اترتباط جنسی در هم تنیدگی دارد. دخول و نزدیکی از جمله حقوق زوجین شمرده شده و فقیه یا حقوقدانی آن را تکلیف زوجین ندانسته است، در صورت اعتقاد به تکلیف بودن عمل مذکور، اسقاط آن غیرممکن است. لکن زمانی که دخول یا مجامعت از حقوق زوجین محسوب شود، زوجین میتوانند از حق مزبور صرفنظر نموده و آن را در قالب شرط فعل منفی، اسقاط کنند و اسقاط این حق، ملازمهای با بطلان عقد نکاح ندارد. شرط عدم مواقعه در عقد موقت، اختلافی نیست؛ لکن در عقد دائم راجع به این شرط اختلاف نظر وجود دارد و قول به جواز شرط در میان اقوال مشهورتر و به استناد اطلاق و عموم ادله قابلیت دفاع را دارد و اختلاف از این حیث بوده که برخی فقها مقتضای عقد نکاح را تناسل و محافظت از نفس میدانند و معتقدند این شرط بر خلاف مقتضای ذات عقد است در مقابل عدهای کثیری از فقها این شرط را خلاف مقتضای ذات عقد نمیدانند و قائل به صحت این شرط هستند، نگارندگان در این مقاله با ذکر مصادیقی از ازدواجهای شرعی، شرط مذکور را خلاف مقتضای ذات عقد ندانسته و صحت این شرط را اثبات نموده اند و لذا وفق ماده 1119 قانون مدنی می تواند شرط نمایند.
خلاصه ماشینی:
شرط عدم مواقعه در عقد موقت ، اختلافي نيست ؛ لکن در عقد دائم راجع به اين شرط اختلاف نظر وجود دارد و قول به جواز شرط در ميان اقوال مشهورتر و به استناد اطلاق و عموم ادله قابليت دفاع را دارد و اختلاف از اين حيث بوده که برخي فقها مقتضاي عقد نکاح را تناسل و محافظت از نفس ميدانند و معتقدند اين شرط بر خلاف مقتضاي ذات عقد است در مقابل عده اي کثيري از فقها اين شرط را خلاف مقتضاي ذات عقد نميدانند و قائل به صحت اين شرط هستند، نگارندگان در اين مقاله با ذکر مصاديقي از ازدواج هاي شرعي، شرط مذکور را خلاف مقتضاي ذات عقد ندانسته و صحت اين شرط را اثبات نموده اند و لذا وفق ماده ١١١٩ قانون مدني مي تواند شرط نمايند.
نقدي بر نظريه محقق داماد و مرحوم محقق شيخ علي (ره ): محقق داماد در کتاب «بررسي فقهي حقوق خانواده مينويسد: «به نظر ميرسد چنين شرطي (شرط عدم دخول در نکاح ) نه تنها مغاير قانون ، بلکه احتمالاً خلاف مقتضاي عقد است ؛ چرا که هدف و مقصود از نکاح ، زوجيت و تناسل (تناکحوا تناسلوا)، پس لازمه زوجيت نزديکي است و هدف از نکاح ، نزديکي مشروع است ، بنابراين شرط خلاف آن ، خلاف مقتضاي عقد خواهد بود و اگر بر فرض ، خلاف مقتضا هم نباشد، مسلماً خلاف قانون آمره و باطل است .