چکیده:
از دیر باز مرسوم شده است که دو طرف معامله (به ویژه خریدار و فروشنده) به نشانه رضایت و استواری در
عهد و پیمان به هم دست میدهند و گاه نیز دستها را به هم میکوبند. این اقدام را در عربی «صفقه»
مینامند. ١ رفته رفته همراهی دست کوبیدن و فشردن با معامله باعث شد که صفقه به معنی معامله و عقد نیز
به کار رود. ٢ در اصطلاح «خیار تبعض صفقه» نیز واژه صفقه به معنی معامله است: یعنی خیار تبعض معامله.
تبعض نیز به معنی پاره پاره شدن معامله است و در این اصطلاح بدین مفهوم است که بعض از معامله به
دلیلی باطل شد و بعض دیگر درست. بنابراین، خیار فسخ به طرفی از معامله تعلق دارد که به زبان او عقد
تجزیه شده و تنها پاره ای از آن باقیمانده است. برای مثال، اگر شخصی اتومبیلی را با رادیو به دیگری
بفروشد و بعد معلوم شود که رادیو به دیگری تعلق داشته است، گویند در بیع تبعیض شده: بخشی از آن که
ناظر به انتقال خود اتومبیل بوده درست است و بخش دیگر (فروش رادیو) باطل. همچنین است موردی که
کالایی (مانند قطعه ای زمین) فروخته می شود و نیمی از آن متعلق دیگری در آید.
خلاصه ماشینی:
اين فرض را در مورد تلف بخشي از مبيع پيش از عقد نيز ميتوان تکرار کرد: اگر معلوم شود نيمي از کالاي فروخته شده هنگام معامله از بين رفته بوده است ، بيع نسبت به آن نيم باطل است و در نيم ديگر 9 خريدار حق فسخ دارد.
نشانه هاي گوناگوني براي احراز قصد مشترک وجود دارد: از جمله تعدد ثمن در برابر کالاهاي گوناگون است که ادعا شده معيار تميز تعدد عقد است ،١٣ و قانون مدني نيز در ماده ٤٣١ (اعمال خيار عيب ) از اين نظر پيروي ميکند (ش ١٠٢٥).
سيد محمد کاظم طباطبايي در حاشيه بر مکاسب (ج ٢، ص ١٧١) معيار تعدد معامله را تعدد ثمن و مثمن هر دو مي داند و در خيار تبعض صفقه مي گويد، احتمال دارد که مبيع متعدد باشد، ولي بر مبناي تراضي در حکم واحد باشد که تبعيض در ان روا نيست ، و اين نظر قوي تر و با حاکميت اراده موافق تر است .
نظر نويسندگان قانون مدني اين بوده است که نقص هاي مادي و اعتباري را از عيوب متعارف جدا سازند و اين اقدام ، نه تنها از لحاظ نظري قابل توجيه است ، در عمل نيز آثاري به همراه دارد: براي مثال ، در خيار تبعض صفقه ، چون فرض اين است که عقد نسبت به بخشي از مبيع باطل يا منفسخ ميشود، بايد به نسبت از ثمن کاسته شود و فروشنده خود به خود و به حکم قانون وحقي بر آن بخش از ثمن ندارد و خريدار ميتواند عين آن را بردارد يا، اگر داده است ، پس بگيرد.