چکیده:
در فقه، در خصوص وجود ولایت در نکاح باکره رشیده اختلاف نظر وجود دارد. نظر مشهور در این باب عدم وجود ولایت در نکاح باکره رشیده است. گرچه به نظر می رسد قانون گذار ما در ماده 1043 قانون مدنی برخلاف نظر مشهور و به تبعیت از نظر غیر مشهور مبتنی بر «وجود ولایت در نکاح باکره رشیده» وضع قانون نموده لیکن بررسی ها حاکی از این است که ماده مزبور مطابق با نظر مشهور، یعنی«عدم وجود ولایت ولی در نکاح باکره رشیده» وضع گردیده است. مطابق این ماده، ضمن اینکه ولی قهری، ولایتی در نکاح باکره رشیده ندارد، نکاح باکره رشیده فاقد اذن نیز صحیح است
خلاصه ماشینی:
"بنابراین در ما نحن فیه ، اینکه آیا نکاح باکره فاقد اذن صحیح تلقی میگردد و یـا خیـر؟ یعنی آیا نهی بر سبب وارد شده است که مفهوم آن حرمت و یا کراهت انعقـاد نکـاح بـدون اذن ولی توسط باکرة رشیده و ایجاد آثار حقوقی و وضعی عقد نکاح است و یا اینکه نهی بـر مسبب وارد شده است که نتیجه آن عدم ایجاد آثار عقد نکاح و ایجـاد روابـط زوجیـت و بـه عبارتی بطلان نکاح است ، چنانچه از منظر فقهی پیشینه ذهنی ما اصل عدم باشـد نظـر بـر ورود نهی بر مسبب و عدم صحت نکاح خواهیم داشت و چنانچـه پیشـینۀ ذهنـی مـا اصـل صحت باشد مطمئنا نظر بر ورود نهی بر سبب و صحت نکاح خـواهیم داشـت .
لذا با توجه به اینکه مادة ١٠٤٣ قانون مدنی از احکام تکلیفی است اخذ مفهوم صـحت و بطلان از آن صحیح نیست و اینکه گفته شده است ازدواج باکره اگرچه به سن بلـوغ رسـیده باشد موقوف به اجازه ولی قهری است به معنی این نمیباشد که عقد بدون اجازه ولـی غیـر نافذ است و اگر باکره رشیده از ولی قهری خود اجازه در امر نکاح نگرفت و ولی آن نکـاح را تنفیذ نکرد نکاح باطل میباشد.
مشخص شد که مادة ١٠٤٣ قانون مدنی مبین وجود حکم تکلیفی بر باکرة رشیده دائر بر اخذ اذن از ولی قهری خود در امر نکاح است و مقتضی حکـم تکلیفـی صـحت و بطـلان نیست و این آثار از آثار احکام وضعی است ."