چکیده:
شرط عدم ازدواج مجدد در ضمن عقد نکاح از موضوعات جدید چالشی در حقوق اسلامی است چه آنکه نظر اکثریت قریب به اتفاق فقهای متقدم بر اساس ادله ی احکام بطلان چنین شرطی است اما در مقابل عده ای دیگر از فقها که اکثر آنان را فقهای معاصر تشکیل می دهند، هرچند با استناد به روایات دال بر صحت و اعتبار این شرط و عدم مخالفت آن با شرع و مقتضای عقد آن را صحیح دانسته و لازم الوفا تلقی نموده اند، اما در رابطه با ضمانت اجرا و اثرات حقوقی صحت این شرط دچار اختلاف شده اند. در نگارش حاضر نگارندگان با نقد و بررسی ای که از هر دو دیدگاه ارائه می دهند در نهایت هر دو دیدگاه را هم دیدگاه مشهور فقیهان قائل به بطلان را به طور مطلق و هم دیدگاه فقیهان معاصر قائل به صحت را به طور مطلق و بدون قید زمان به بوته نقد کشیده و دیدگاهی نوین و بدیع را به عنوان نظریه خود اختیار نموده که عبارت است از بطلان در فرض اطلاق شرط عدم ازدواج مجدد و صحت در فرض تقیید به زمان. و معتقدند که در فرض صحت شرط، تخلف از آن اثری وضعی را به دنبال خواهد داشت و موجب اثبات حق فسخ برای زوجه می گردد. در فرض بطلان شرط نیز بطلان عقد را به همراه نداشته و صرفا شرط باطل و فاقد اثر می باشد.
The clause of the prohibited remarriage (polygamy) within the marriage contract is one of the new controversial propositions in the Islamic law. The prior majority of the Islamic jurists (according to the reasons of the decrees) believe that this provision is void. But with considering the documentation of the traditions which prove the validity and authenticity of this provision and absence of opposition to the Islamic law (sharia) and contract obligation، some other Islamic jurists especially the majority of the contemporary ones believe the validity and enforceability of this stipulation. But they argue over the executive guarantee and law effects of the validity of this provision. The present note criticizes and examines these two opinions and lastly criticizes both opinions (the opinion of the most famous Islamic jurists who chose the invalidity absoultly and those of the Islamic contemporary jurists who believe the validity of it absolutely without time condition. It announces a new attitude which is the invalidity in the aspect of the unrestricted provision of the prohibited remarriage and the validity in the aspect of the qualification to time. They believe that the violation of this stipulation causes the right of recession for the spouse. In the assumption of the invalidity of the provision does not follow the invalidity of the contracts and solely does the invalidity and ineffectiveness of the stipulation.
خلاصه ماشینی:
"نقد و بررسی فقهی جواز شرط عدم ازدواج مجدد ضمن عقد نکاح* *محمد حسن حائری1 *علی زبرجدی مشفق2 *احسان علی اکبری بابوکانی3 چکیده شرط عدم ازدواج مجدد در ضمن عقد نکاح از موضوعات چالش برانگیز جدید در حقوق اسلامی است؛چه از نظر اکثریت قریب به اتفاق فقهای متقدم بر اساس ادلۀ احکام،بطلان چنین شرطی است اما در مقابل عدهای دیگر از فقها که اکثر آنان را فقهای معاصر تشکیل میدهند،هر چند با استناد به روایات دال بر صحت و اعتبار این شرط و عدم مخالفت آن با شرع و مقتضای عقد آن را صحیح و لازم الوفاء دانستهاند،در رابطه با ضمانت اجرا و آثار حقوقی صحت این شرط دچار اختلاف شدهاند.
بنابراین با توجه به غیر وجیه بودن تفاوت ادعایی عقد نکاح با سایر عقود به منظور استثنای آن از شمول ادلۀ خیار اشتراط،از یک سو و صحت شرط عدم ازدواج مجدد در فرض مد نظر نگارندگان از دیگر سو و همچنین با عنایت به اینکه عقد نکاح از جملۀ عقود لازمی است که شرط نمودن در ضمن آن صحیح و لازم الوفاء میباشد،قول به اثر وضعی این شرط در فرض صحت آن و در نتیجه اثبات حق فسخ برای مشروط له(زوجه)در صورت عدم وفای مشروط علیه(زوج)به شرط، علاوه بر صحت از قوت نیز برخوردار است،هر چند مرتبۀ آن را پس از اثر تکلیفی تخلف از شرط که همان مطالبۀ اجبار مشروط علیه به وفای به شرط میباشد، بدانیم."